宋承恩：和平崛起的法治對話
宋承恩
英國牛津大學博士候選人
吞吐大量文字而輾轉反側的一夜，我與法進行了如下的夢囈：
法：2013年1月22日，菲律賓外交部向北京政府遞交通知，依聯合國海洋法公約，就兩國在南海的爭端，對中國提起訴訟。
我：我注意到了，此事重要嗎？
法：從我的觀點，相當重要。中國除了WTO的案件以外，從未以國家身份被告過。中共建政以來，遲至2010年才在「科索沃獨立宣言合法性」的諮詢意見案，首次參與國際法院的程序。那個案子中國之所以覺得有必要表達立場，可以理解。在國府時代，中國也只有在兩個諮詢意見案中提出書面陳述，但未出席言詞程序。也就是說，在國與國兩造爭執的案件中，中國從未遭訴，亦從未訴諸司法解決。北京政府對於國際爭端的態度，不論東海或南海，皆訴諸雙邊協商解決，既未接受國際法院的一般管轄權，亦把海洋法公約上所有能排除於司法解決的事項，全然排除。
我：可是菲律賓所提的只是仲裁……
法：其實在國與國間的爭端解決上，仲裁比國際法院或其他法庭有更長遠的歷史。只要仲裁庭是適用國際法獨立對國家作成具有拘束力的終局裁決，仲裁庭其實就是法庭，依海洋法公約附件柒所成立的仲裁庭就是一例。歷史上許多國際法名案，即使牽涉領土主權（例如帕瑪島案）、海域劃界（例如英法海峽劃界案或加拿大與法國間的聖皮耶密克郞案），其實都是由爭端國自組仲裁庭解決。國家間使用海洋法公約附件柒的仲裁庭的案子至今也已近十件，包括澳洲／紐西蘭與日本間的南方黑鮪案、英國與愛爾蘭間的 Mox Plant案、新加坡與馬來西亞間的填海造地案、巴貝多與千里達間的海疆劃界案等。所不同的，只是各個國際法庭是常設的，而仲裁庭需要由爭端國自行提名仲裁人組成，並自行負擔費用。但同時，爭端國對於程序之進行或公開性，亦有較大程度的掌握，而不必完全依照常設法庭的既有規則處理。
我：為什麼菲國要訴諸仲裁呢？
法：因為中菲兩國皆未就海洋法公約所提供之四種機制，即國際法院、國際海洋法庭、仲裁或專家仲裁任擇其一作為爭端的管轄法庭。在這種情況下，依據公約，附件柒的仲裁庭成為預設的爭端解決機制。
我：中國可以不理菲國的提告嗎？沒有一國可以強迫他國進行訴訟。
法：你說得沒錯，國際司法爭端解決的確基於國家同意原則。事實上，每個國家在批准海洋法公約時，必須且已經同意接受公約下爭端解決機制的管轄了。如同WTO一樣，「強制性爭端解決」是公約整體的一部分，無法排除。事實上，這也是維繫國際法治所必要。從這個觀點，海洋法公約的爭端解決機制是建立在締約國事前所給予的同意上，這也是1982年公約與1958年的日內瓦公約體制最大的不同之一，1958年的體制下國家可以選擇是否簽署爭端解決的任擇議定書。
我：如果中國拒不合作，仲裁庭如何組成？案件又如何進行？
法：「不情願之一方」長久以來為阻礙國際仲裁的因素之一，為防止此種干擾，附件柒已預想了處理方法。中國必須在接到聲請後三十天內指定一位仲裁人，再與原告協議指定另外三名仲裁人，五位仲裁人再由其中選出仲裁庭之主席。若中國不指定其仲裁人，或不與菲協議，缺額的仲裁人將由國際海洋法庭之庭長代為指定。若中國拒不出庭，仲裁庭得應原告之請求繼續程序並作成缺席裁判，惟需確保其具有管轄權，且裁判在事實與法律上皆有所根據。
我：那麼，中國必須應訴囉？
法：除非中國刻意選擇完全忽視依據國際法所組成之仲裁庭所作成的權威性裁判。只是這種策略無異向國際社會表明其對國際法治的態度，不利和平崛起並尊重法治的形象塑造。而且，如上所述，拒不出庭的結果恐怕將予原告取得一造辯論裁決的機會。事實上，中國官方就南海問題提出不少法律上的論據，若是對自己的權利主張有信心，何不到法庭上說個清楚，並接受檢驗？況且，中國即使不出庭應訴，也要必須面對向國際社會給個說法的壓力。過去國際法庭前因不接受法庭管轄權而拒不出庭的國家，無不設法透過其他管道說明其立場或論理。在1974年的核試案，儘管法國拒不出庭，國際法院仍然依據法國總統的訴外聲明作成不受理之判決。另一個有名的被告拒不出庭的案例是尼加拉瓜案：該案中美國在先決反對（管轄權及可訴訟性）階段獲不利判決後，即不再出庭。但該案中國際法院仍作成實體判決。
我：菲律賓告中國的是什麼事呢？
法：由菲國現行聲明看來，爭端的核心在於中國藉由「九條斷續線」（或稱「U形線」），不但主張對線內所有的島礁享有領土主權，還對該線劃出的海域享有「主權權利及管轄權」，意思就是中國主張絕大部分的南海都是中國的。菲國認為中國如此之主張違反海洋法公約，且侵害其海域權利。同時，菲國也主張南海中的許多小礁實際上永久沈沒於水下、僅於低潮時始浮出水面、或為不能維持人類居住或自身經濟生活的岩礁，是不能據以主張海域權利的，中國卻把這些當成島嶼，不但占領、強化，還據以向外推劃定海域。菲國請求仲裁庭宣告中國的九斷線主張無效，且各個暗礁不具有島嶼的地位而為菲律賓大陸礁層的一部分。當然，詳細的主張及理由要看菲國向仲裁庭所提的書狀，但此訴的客體已經相當清楚。
我：所以兩方間確有爭端，且嚴重到必須法庭相見？
法：近年來證據顯示，中國方面的確將九斷線內的海域當作是自己的，很認真地對他國進行廣泛的維權行動，例如扣押其漁船、強行割斷其油氣探勘船的纜線、與菲國公船海上對峙等。證據顯示，中國的確對九斷線內的海域、水下及大陸礁層內的所有資源，主張專屬權利。更進一步，去年底海南省政府頒佈法令，自2013年起對「非法」進入中國南海水域的船舶進行登檢、驅逐或扣押，而有將管轄權擴張至通航的可能，這可能只是菲國採取法律行動的最後一根稻草。一國的維權行動，對另一國可能是對其權利之侵犯，乃至被提交司法解決。若得到不利的結果，此訴將影響中國在整個南海之海域主張，不可不慎。
我：下一步可能發生什麼事？
法：如果中國參與仲裁程序，下一步的爭點可能在於仲裁庭是否確有案件管轄權。公約的強制性爭端解決，帶有許多條件，首先要看個案中爭端雙方是否已滿足公約第XV部分第I節的程序要件，例如是否已就爭端之和平解決交換意見、是否已另有協議解決（例如在南方黑鮪案的情形）、或者雙方受其他區域性爭端解決機制之拘束（例如在 Mox Plant案的情形）。接下來，還要看爭端方是否依公約第298條選擇將某些爭端排除於強制性解決機制之外。例如中國即將該條所允許排除之所有情況，包括有關海洋劃界，及涉及歷史性海灣或所有權的爭端，全部排除在外。中國可能在仲裁庭組成後，提出先決性反對挑戰其管轄權，因此本案是否會進入實體階段，要看仲裁庭針對自己管轄權是否存在的裁決而定。這在國際法上稱為competence de la competence 原則，附件柒亦有所規定。
我：若是白忙一陣，落得仲裁庭不具管轄權的結果，這個訴訟改變了什麼？
法：這就是國際訴訟的精微之處了，較少被人了解。我倒要問問你，國家將與他國之爭端訴諸司法解決，單純是為了獲得勝訴嗎？
我：不然咧？難道毫無勝訴希望仍然會提起訴訟？
法：的確不會，通常至少要有勝訴的希望才會訴諸司法。但你要想深一些。重點在於一個國家在國際上的行為往往出於非常多的因素，而法律上是否可望勝訴只是其中的一個考慮。在此我們進入策略性思考的範疇。有的案件兩國間同意進行訴訟是因為亟欲解決爭端以展開關係新頁，而交由中立法庭裁決能夠獲得終局解決，又能移轉成敗的國內政治壓力；有的國家興訟是為了施加壓力，促使對方與其走上談判桌。以南海的背景，情況比較像菲律賓想藉由訴訟促使中國出來把南海主張說清楚。
我：怎麼說？
法：在本案中由於菲律賓刻意挑戰南海九斷線主張的合法性及小島礁的「島嶼」地位，顯示一方面有意全面性挑戰中國南海主張，在九斷線的部分則似有意逼迫中國把南海的水域主張說清楚，例如中國到底是否用九斷線作海域主張？其法律性質為何？值得注意的是這不用等到實體審理階段就可能出現。例如在先決反對的階段，如果中國要運用前面所提的排除條款主張仲裁庭不具管轄權，勢必也必須依據法律說個道理出來。例如本案為什麼「有關」海洋劃界？又為什麼「涉及」歷史性權利？在中國陳述其理由的同時，至少不能迴避的，是九斷線到底在主張什麼？範圍何在？不能再像過去，行動上雷厲風行之後，卻在宣稱上含混其詞，將所有發生在九斷線內的事，都說成是在中國管轄下的「相關水域」。何況在島嶼性質的爭端是否被上述排除條款所涵括的部分，恐怕不是那麼容易說服仲裁庭的。不論如何，訴訟程序所帶來的轉變，是競逐的場域，由政治外交移轉至法庭之前；而法律論辯的精義，不同於政治語言的，在其依據、論理及說服力。
我：那麼，仲裁庭程序大約要花費多少的時間？
法：若是照程序走至實體判決，至少要兩到三年的時間。在這期間中國在南海爭端水域之強勢維權行動，可能將失去正當性。原告或其他國家得以訴訟繫屬中為由，籲請中國自制。更何況依據公約，即使在仲裁庭組成之前，原告亦得請求國際海洋法庭作成暫定措施保護其權利。當然，雙方亦可能在過程中達成和解、合意達成暫行措施或其他方式的解決。
我：那麼，在法庭前「以小搏大」是可能的囉？另一方面，菲律賓若沒有大國的撐腰，怎敢就南海問題挑戰中國？
法：後者我不知道。法律手段原本就是政治運用的一環，重點在於對國家利益是否有幫助而已。合法的法律論辯及手段，誰能禁止小國使用？我們不是也主張就釣魚台問題與日本進行仲裁嗎？說到這裡，您還得尊敬菲律賓縝密的訴之聲明，看得出來是玩真的，且有周詳的考慮、諮詢與準備，也可能已經聘請熟稔國際訴訟的外部律師執筆訴狀。
我：經您說明，國際法還蠻有趣的呢？
法：謝謝，更重要的是很實用。