張愷致：烽火迦薩 – 武裝衝突之國際法規範

張愷致*

 

2014年6月12日，三名猶太裔青年於迦薩地區失蹤並稍後確認遭殺害，以色列政府指控哈瑪斯應為此事件負責（哈瑪斯分支al-Qassam Brigades已承認為此事件主謀），並隨即對哈瑪斯控制的迦薩地區進行空襲；7月2日，一位巴勒斯坦少年被發現遭綁架並被活活燒死，巴勒斯坦社群質疑此為以色列激進分子所為，進而引發反以色列情緒高漲，巴勒斯坦社群並與以色列部隊開始發生零星衝突，哈瑪斯亦對以色列城鎮發射火箭彈作為報復。7月8日，以色列正式展開代號「護刃行動」之軍事攻擊，除空襲哈瑪斯據點外，更派地面部隊進入迦薩走廊欲一舉清除加薩通往以色列的地下通道，據聯合國人道事務協調辦公室（United Nations Office for the Coordination of Humanitarian Affairs (OCHA)）至8月15日為止之數據，7月8日起之衝突共造成以色列方面66人死亡，巴勒斯坦方面1975人死亡 [註一]；根據世界衛生組織（World Health Organization）統計，至8月12日為止，巴勒斯坦方面另有10193人受傷（包含3084名兒童，1970名婦女，368名長者）[註二]。迦薩以巴間的衝突，除了凸顯以色列建國以來當地的動盪及巴勒斯坦的困境外，此衝突中使用武力的正當性、比例性亦涉及諸多國際法之問題，以下僅就此次以色列和哈瑪斯衝突所衍伸之「國際性武裝衝突」與「非國際性武裝衝突」適用規範差異、使用人肉盾牌、使用子母彈和武力使用之區別性和比例原則等議題進行討論。

1.  巴勒斯坦之國際法地位問題

 

在探討以巴衝突問題時，或許首應從衝突方在國際法上的地位問題著手。傳統上「國家」是國際法中最重要之主體，僅有適格之主體可以主張國際法上之權利並負擔義務，根據已普遍被認為反映國際習慣法之蒙特維多公約第一條，國家作為國際法人應具有（1）永久人口（2）界定的領土（3）政府（4）與他國交往之能力。由此四個條件檢視巴勒斯坦是否為國際法下的國家，其中最大的問題可能在於巴勒斯坦是否擁有界定的領土；其次，則會面對巴勒斯坦是否為其他國家所承認，而衍生出國家承認之宣示說和構成說問題。然而，此次處理以巴衝突時，卻絕非單純回答巴勒斯坦是否是國家即可決定所應適用規範。雖然巴勒斯坦國（State of Palestine）以巴勒斯坦政府（PLO government）為對外代表，但巴勒斯坦政府所實際整控區域卻只包括河西地區（West Bank），迦薩地區治權則為哈瑪斯所掌控，此次與以色列交火者亦正是此掌握地方治權的哈瑪斯，哈瑪斯與巴勒斯坦政府間是否具隸屬關係可能是有疑問的，也因此哈瑪斯與以色列交火能否可被認定為巴勒斯坦國與以色列發生武裝衝突？抑或是應被定性為以色列與哈瑪斯間的衝突？哈瑪斯又是否具有交戰團體資格？此都是探討此次衝突中所應適用的國際法規範前所需思考的問題。

 

首先，倘認定哈瑪斯為巴勒斯坦政府之一部，並肯認巴勒斯坦之國家資格，此時因武裝衝突存在於「國家與國家之間」，此時衝突適用國際性武裝衝突規範（International Armed Conflict, IAC）應較無爭議。但若否定巴勒斯坦的國家資格，根據1977年日內瓦公約第一附帶議定書第一條第(4)項規定，對於行使自決權而進行的民族解放運動，亦有國際性武裝規範之適用，鑒於國際法院在巴勒斯坦圍牆案的諮詢意見中已表示迦薩地區屬「被佔領領土」（occupied territory）而以色列是佔領方，故此時若哈瑪斯主張衝突之發生係為對抗以色列之佔領，此時不論巴勒斯坦是否具國家資格，此次衝突均有國際性武裝衝突規範的適用。倘巴勒斯坦的國家資格遭否定，或哈瑪斯為獨立於巴勒斯坦國之組織，衝突也非前述為行使自決權而爆發之衝突，此時以巴衝突即可能落入為非國際性武裝衝突（Non-International Armed Conflict, NIAC）之定義。依傳統理論，國際戰爭法僅適用於國家之間的武裝衝突，對於內戰、國內武裝衝突，則因其屬「內國事務」而不受國際法規範；但二戰以後，為了使各類型之武裝衝突均能受到節制並能強化對戰鬥人員的人道待遇和對平民之保護，國際法上有逐漸將「國際性武裝衝突」之規範擴張適用於「非國際性武裝衝突」之趨勢，但此二者定義上的根本差異，仍應在思考可適用國際法時加以釐清。（對於武裝衝突分類之介紹，可另參閱王慕義，武裝衝突的分類，http://csil.org.tw/ssil-blog/2012/12/18/classification-of-armed-conflicts/）

 

2. 「國際性武裝衝突」與「非國際性武裝衝突」之差異

 

（1）    適用規範的差異

 

如前述，巴勒斯坦的國家資格問題將直接影響以巴間衝突所適用之規範。

 

在以條約作為法源情況下，以規範戰爭方法為主軸的海牙公約（Hague Conventions/ Hague Law）、規範戰爭下受保護人員之1949年日內瓦公約（Geneva Conventions）和1977年日內瓦公約第一附帶議定書（1977 Additional Protocol I）適用於國家與國家間的「國際性武裝衝突」；相對的，對於內戰等「非國際性武裝衝突」則僅有1949年日內瓦公約共同第三條（Common Article 3）、1977年日內瓦公約第二附帶議定書（1977 Additional Protocol II）之適用。

 

以國際習慣法為法源之情況下，前南斯拉夫國際法院審判庭（ICTY）在塔迪奇（Tadic）案上訴裁決中，審判庭表示對平民目標保護及禁止無區別性攻擊等原則，雖原屬「國際性性武裝衝突」下的國際習慣法，但其亦可適用於「非國際性之武裝衝突衝突」。採取此見解下，習慣國際法的適用相對縮小了「國際性」與「非國際性」武裝衝突適用規範的差異，但須注意，不是所有具習慣法地位的國際性武裝衝突規範均可適用於非國際性武裝衝突（舉例而言，戰俘保護雖已具得習慣法地位，但戰俘保護之適用僅限於國際性武裝衝突）。此外，縱使以國際習慣法為媒介可以使武裝衝突之規範獲得更全面之適用，但是究竟哪些國際性武裝衝突規範具有「國際習慣法」的地位，卻仍有待國際法實務及學界的更進一步的探討及國家實踐的解答。

 

目前而言，國際法（尤其是條約法）對於「國際性武裝衝突」的規範密度高於「非國際武裝衝突」，不論是對戰鬥員資格認定或是對平民和戰鬥員之拘禁和保護均是如此，其中的原因包含了此些國際法原先僅設計用以規範國家和國家間之行為，倘擴張並使其適用於原屬國家主權之「內政」問題上，除了可能有侵害該國國家主權的疑慮外，賦予「非國際性武裝衝突」中戰鬥人員國際法上保護，亦可能變相的保護並鼓勵分離運動，使叛亂團體獲得國際法上地位，並使這些團體的合法性、權利和義務受到討論甚至被確立，而為該動亂國所不樂見。

 

（2）    自衛權的主張

 

根據聯合國憲章第二條，以武力影響侵害他國主權完整是被禁止的，憲章中第51條國家受攻擊而可援引的自衛權（self-defense）和聯合國授權的軍事行動是可合法使用武力的少數例外。此一對國家使用武力的限制，目的乃在於維護各國主權之完整性並避免國際武裝衝突之發生，依體系解釋而觀，憲章所節制的是「國家」對武力的使用；相對的，自衛權發動的對象亦應以「國家」為客體。然而，自911事件以降之全球性反恐戰爭，在美國為首的倡議及實踐下，自衛權的發動對象除「國家」外，尚包含了「非國家」組織（如蓋達組織等），但鑒於「非國家」組織並未領有領土而是活動於其他主權國家的領土之上，因此倘對蓋達等組織使用武力，亦等同於將武力投射於該些組織活動的國家領土而有侵害該國主權之虞。在阿富汗戰場上，美國主張塔利班和蓋達組織同樣參與了對美國的恐怖攻擊，因此美國對塔利班和蓋達組織均援引自衛權以正當化其在阿富汗地區使用武力的行為，至於美國在巴基斯坦或卡達等地的軍事活動，則多數均與當地政府簽署軍事協定而獲得可於該國進行軍事活動之許可，以避免侵害他國主權之問題發生。

 

在以巴的衝突中，倘巴勒斯坦具國家資格，以色列基於其受到巴勒斯坦方面之火箭砲攻擊，其對巴勒斯坦可援引自衛權似並無太大問題；倘否認巴勒斯坦的國家資格，但依循美國所主張對「非國家」亦可以援引自衛權的論述，以色列在受到巴勒斯坦主導的攻擊後對巴勒斯坦行使自衛權，似亦無太大問題。雖然迦薩地區領土屬何人所有長期以來是受爭議之問題[註三]，但在該地領土爭議應不牽涉第三國主權問題狀況下，以巴間衝突並不會牽涉到如美軍在阿富汗及巴基斯坦活動所可能涉及侵害第三國主權問題。

 

至於有論者認為在以色列建置鐵穹（iron dome）防空系統後，其早已能攔截多數來自巴勒斯坦方面的攻擊，且在傷亡數據上亦顯示以色列實際上並未因巴勒斯坦的攻擊而有傷亡或僅有極少傷亡的情況下，以色列應不得主張聯合國憲章第51條「自衛權」而對巴勒斯坦進行攻擊。但此種論述顯然是將「受攻擊」以及「受損害」二概念加以混淆。首先，聯合國憲章僅規範國家在「受攻擊」時的固有防衛權利應受保護，自衛權的發動並不以該國須受有實際損害為要件，倘要求受攻擊國亦必須有損害發生，此不啻是對於設置有較完善防禦性措施國家的一種懲罰，而錯誤的限縮了此些國家自衛權的發動，實際上，國際法中也無任何理由要求建置完善防禦系統的國家需在損害實際發生前負擔承受武裝攻擊的義務。

 

3. 平民死傷所引發爭議

 

國際武裝衝突法，基本上可分類為對戰爭合法性（jus ad bellum）和對戰爭行為的限制（jus in bello）的規範。其前者或可源自於「義戰」的概念，強調戰爭或武力使用的正當性，以色列可否援引自衛權而發動軍事行動，即屬此類武力使用合法性問題，在戰爭合法性的規範下，除了武力使用的正當性外，其子概念尚包含了比例性（如不可主張自衛權，但於衝突後一舉兼併敵對國）以及最後手段性等（應先進行外交談判或訴諸國際法庭等）。至於對戰爭的行為規範，又包含海牙公約及日內瓦公約等二大系統，涵蓋對戰鬥員之定義、戰爭方法（如禁止詐術）、合法武器、合法軍事目標定義、戰俘待遇、武力使用之比例原則等等，以下論述將針對攻擊平民目標、使用人肉盾牌及使用子母彈之合法性等問題進行探討。

 

（1）  武裝衝突法的四大原則

 

雖如前述，目前武裝衝突規範可近一步區分為「國際性」及「非國際性」，並適用不同的規範，但不論是「國際性」或「非國際性」武裝衝突中，已有四大基本原則被確立，分別是（1）區別性（distinction/ discrimination）；（2）禁止不必要痛苦（unnecessary suffering）；（3）比例原則（proportionality）；及（4）軍事必要性（military necessity）。

 

首先，區別性體現於1977年日內瓦公約第一附帶議定書第48條中，要求衝突方應使其與平民有所區別（如穿著制服），而使衝突中的戰鬥員和平民能獲得區分，且衝突中應僅以軍事目標為攻擊對象[註四]（如二次世界大戰中無區別的的地毯式轟炸即違反所謂區別性原則），此一區別性規範亦可見於1977年日內瓦公約第二附帶議定書之第13.1條中；再者，所謂禁止不必要痛苦規定，則可回溯自19世紀之聖彼得堡公約等之規定，縱使在戰爭中，雙方是以使削弱對方戰力為目標，而可正當化戰場上的殺戮行為，但此並不表示任何形式的殺戮行為均可被接受，1977年日內瓦公約第一附帶議定書第35.2條即禁止使用會造成不必要傷害和痛苦形式的武器[註五]；此外，在意識到衝突中平民傷亡難以避免的情況下，縱使武裝衝突規範不禁止衝突所可能造成的附帶平民傷亡，但藉由比例原則的適用，要求衝突方不應使衝突中平民傷亡和該攻擊所能帶來的軍事利益相互失衡，在造成大量平民傷亡的情況下獲取極微小的軍事利益[註六]；最後，軍事必要性原則，則體現於1907年海牙第四公約第23條，其要求衝突方之攻擊應出於謀取軍事利益。

 

（2）  平民目標及使用人肉盾牌

 

此次以巴衝突中，因衝突區域本身即位於城市人口稠密處，在此區域內的戰鬥本身即極容易造成平民的附帶傷亡，但此次引起爭議的部分在於，部分巴勒斯坦武裝分子似藏身於學校、民宅、醫院等不得受攻擊之和平地區中發動攻擊（武裝法下醫院和醫療單位受較一般平民目標更高的保護），甚至混入平民中而進行戰鬥，在此狀況下，以色列對學校、醫院等平民目標進行攻擊，究竟是否違反武裝衝突法之規範？從先前介紹的武裝衝突法的四大原則檢驗，若巴勒斯坦武裝份子確實藏身於學校和醫院內，其首先將因使和平目標軍事化而觸犯國際法，但此並不表示以色列即可無顧忌地對此些目標展開攻擊。此部分需注意的是該學校或醫院是否仍在運作中，倘學校或醫院已經撤離清空而以改作為軍事用途，其不可被攻擊屬性即已消失，倘若學校或醫院仍在運作中但有武裝人員在其中活動，此時學校和醫院的「和平」性質亦已經模糊，不再是絕對禁止的攻擊目標，否則不啻是藉保護和平目標之名為武裝分子提供了防護罩，然而，在對這些目標攻擊發動時仍必須考慮到前述的軍事利益性和比例原則性，若攻擊在學校和醫院活動的武裝人員不具備實質意義（如僅派駐少數警衛人員，其無參與攻擊之行為），或該攻擊所會造成的平民傷亡和能獲得的軍事利益不成比例，此時以色列的攻擊仍可能構成國際法之違反。

 

至於利用平民作為掩護而避免己方武裝人員受攻擊之俗稱「人肉盾牌」行為，乃是1949年日內瓦第三和第四公約以及1977年之第一附帶議定書中所禁止的，國際刑事法院規約第8條(2)(b)(xxiii)亦將使用人肉盾牌列為「國際性武裝衝突」下違反戰爭法之行為，且強迫平民充任人肉盾牌，亦可能構成國際刑事法院規約第8條第(2)(c)(iii)下挾持人質的戰爭罪，而國際紅十字會在對武裝衝突規範的研究中亦將禁止使用「人肉盾牌」列為在「國際性」及「非國際性」武裝衝突均有適用之習慣國際法。基此，倘巴勒斯坦方面確有使用人肉盾牌之行為，不論將以巴衝突定義為「國際性」或「非國際性」武裝衝突，其均構成國際法之違反，但以色列在對方使用人肉盾牌的情況下是否即無法對該目標進行攻擊，筆者認仍應回歸軍事利益性及比例原則二原則進行檢驗，縱使此些軍事目標被平民圍繞，但若攻擊仍是以該軍事目標為標的之情況下，其即並非以平民目標的攻擊行為，相對的，該些攻擊所會對平民造成的附帶傷亡能否被接受，則屬軍事利益性及比例原則性應探討的議題，思考上仍應加以區隔。

 

（3）  子母彈使用

 

國際武裝衝突法在規範的發展上，除了強調於對戰鬥人員於戰場上行為控制及對平民的保護之外，對特定武器使用的限制亦是另一發展的重點。此次以巴衝突中，報載常見指控以色列使用集束武器違反國際法之部分，其論述主要集中於2008年簽署並於2010年生效的「集束彈藥公約」（Convention on Cluster Munitions, CCM）之適用，該公約要求簽署國不得使用集束炸彈，或生產、取得、持有、儲存、運輸集束炸彈。遺憾的是，以色列並非集束彈藥公約的締約國，除了以色列外，美國、中國、俄羅斯等強權國家亦非締約國，根據條約法公約非締約國不受條約限制之概念，非集束彈藥公約締約國的以色列並不受該公約拘束，其使用、製造、生產集束炸彈並無違反該公約問題，且縱使該公約已有84個國家簽署，但考量其締約國非國際社群多數且許多軍事強權未簽署此公約，似甚難主張此公約內容具國際習慣法地位而對非締約國亦有拘束力。

 

回到此次以巴衝突中以色列使用集束彈藥所可能衍生的國際法問題。首先，以色列究竟是否有使用集束彈藥，此為事實問題筆者並不加以臆測。但若以色列確有使用集束彈藥，依前面對集束彈藥公約的介紹中我們已可發現，因以色列並非該公約締約國而不受該公約拘束，以色列使用集束彈藥並不會產生違反該公約之結果。但若從集束彈藥的特性觀察，該武器又俗稱子母彈，亦即母彈會在目標上方釋放子彈頭，藉由大範圍散播子彈頭擴張彈藥的殺傷範圍，此種彈藥又由以對敵軍人員和物資集散地以及機場的攻擊最為有效。然而，集束彈藥受爭議者在於子彈頭容易形成未爆彈，而容易被平民拾獲並造成傷亡；此外，由於集束彈藥是以進行大範圍攻擊作為設計目標，相對的，此種武器精確性低，在使用時是否能有效區別軍事及平民目標而符合「區別性」原則是容易被質疑的，特別是在意識到集束彈藥大範圍散布特性後，仍將此種武器投射於城鎮區域而可能造成極大的平民附帶傷亡，除了區別性原則外，此種武器的使用在比例原則的檢驗上也將受到極大的挑戰。雖然在比例原則適用下，攻擊行動應儘可能避免造成平民之傷亡，但若對某一目標的攻擊上，攻擊者使用精準武器（smart bomb）和集束彈藥進行攻擊均可達成其軍事目標，攻擊者是否有使用精準武器以降低對平民之傷亡之義務？擁有高科技者是否即有義務使用高成本武器以避免平民傷亡？若是如此，這是否反而削弱了國家研發高科技武器的誘因？此外，要求對擁有較精良武器的國家適用較嚴格之比例原則又是否合法並合理？此外，武裝衝突規範下討論的比例原則，究竟是狹義比例原則抑或是廣義比例原則？攻擊者是否必須選擇附帶傷亡最小的方式進行？抑或是只要所獲取軍事利益和平民所受傷亡不違反比例性即可？此些均是我們應該思考檢驗的問題。

 

本文礙於篇幅，未能對以色列和巴勒斯坦此次迦薩衝突中所可能涉及的國際法問題加以討論，但希望本篇對於國際武裝衝突法基本原則的介紹及探討，對讀者思考相關問題時有所助益。在武裝衝突議題上，平民傷亡的畫面透過電視轉播往往會引起極大的社群討論，但過分訴諸情感的論述在法律議題分析上反而容易使問題複雜化，即使以色列和巴勒斯坦在武器科技上實力懸殊，但並不表示以色列的反擊即是強凌弱的表現，或許情感上有讓人難以接受的現實，但在適法性問題上，仍應回歸法律面分析為宜。

 

 

[註一] BBC News, Caution needed with Gaza casualty figures, Aug. 11, 2014, http://www.bbc.com/news/world-middle-east-28688179.

[註二] United Nations Office for the Coordination of Humanitarian Affairs (OCHA), Occupied Palestinian Territory: Gaza Emergency Situation Report (as of 15 August 2014, 0800 hrs), http://www.ochaopt.org/documents/ocha_opt_sitrep_15_08_2014.pdf

[註三] 延伸閱讀可參閱聯合國安理會1980年第487號決議，該決議稱以色列為該地區之「佔領權」（occupying power）而非領土所有者。United Nation Security Council Resolution 476, S/RES/476 (1980),http://unispal.un.org/UNISPAL.NSF/b86613e7d92097880525672e007227a7/6de6da8a650b4c3b852560df00663826?OpenDocument。

[註四] 1977 Additional Protocol I, art. 48: “In order to ensure respect for and protection of the civilian population and civilian objects, the Parties to the conflict shall at all times distinguish between the civilian population and combatants and between civilian objects and military objectives and accordingly shall direct their operations only against military objectives.”

[註五] 1977 Additional Protocol I, art. 35.2: “[I]t is prohibited to employ weapons, projectiles and material and methods of warfare of a nature to cause superfluous injury or unnecessary suffering.”

[註六] 1977 Additional Protocol I, art. 51.5(b): “an attack which may be expected to cause incidental loss of civilian life, injury to civilians, damage to civilian objects, or a combination thereof, which would be excessive in relation to the concrete and direct military advantage anticipated.”
Art. 57.2(b): “[A]n attack shall be cancelled or suspended if it becomes apparent that the objective is not a military one or … that the attack may be expected to cause incidental loss of human life, injury to civilians, damage to civilian objects, or a combination thereof, which would be excessive in relation to the concrete and direct military advantage anticipated.”

 

---